24 set INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS

Por Leonardo Duarte — Jurídico

Como bem sabemos, por meio do RE n.º 574.706 (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão conhecida popularmente como a “tese do século”. Neste debate, o Plenário da Suprema Corte definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições federais do PIS e da COFINS.

Em linhas gerais, nos termos da Constituição Federal (CRFB) e das Leis ns.º 10.637/2002 (PIS) e 10.833/2003 (COFINS), o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não corresponde a receita ou faturamento da pessoa jurídica, eis que apenas transita pelas contas do contribuinte, razão pela qual não está sujeito à incidência das referidas contribuições.

Ato contínuo, em resposta a interpretação fixada no tema supracitado, por meio da Medida Provisória (MP) n.º 1.159/2023, sucedida pela Lei n.º 14.592/2023, alterou-se a redação presente nas Leis ns.º 10.637/2002 e 10.833/2003 com o objetivo de excluir, também, o valor do ICMS incidente sobre as aquisições de insumos com direito à crédito do PIS e da COFINS não-cumulativos.

A presente tratativa deixa claro que, para fazer frente à perda arrecadatória ocasionada pelos efeitos do RE n.º 574.706, o governo Federal utilizou de suas prerrogativas a fim de alterar a legislação de regência e aumentar a carga tributária dos contribuintes.

Contudo, não se pode olvidar que a nova determinação legislativa contraria o regime não-cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS, pois este se diferencia da sistemática utilizada pelo ICMS — o “Imposto sobre Imposto“, prevista nos artigos 153, § 3º, II e 155, § 2º, I, da CRFB. Nesta modalidade, o ICMS devido na operação anterior é abatido do imposto a ser recolhido na operação seguinte.

No caso da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, foi adotado o “Método Subtrativo Indireto“, diante do qual o direito ao crédito não esta vinculado entre o valor do débito anterior e o crédito a ser aproveitado pelo contribuinte. Para efeitos de creditamento do PIS e da COFINS, o que vale não é o tributo recolhido na etapa anterior, e sim a entrada da mercadoria. Nas apurações destas exações é aplicada alíquota sobre o valor dos custos e despesas, onde o crédito financeiro é descontado do montante calculado a título de débito do PIS e da COFINS.

Dessa forma, uma vez que o ICMS na entrada de mercadoria é parte do custo de aquisição, base de cálculo para creditamento das debatidas contribuições, a exclusão destes valores é inconstitucional pois desvirtua a não-cumulatividade do PIS e da COFINS.

Por outro lado, causa surpresa ver veiculada por Lei Ordinária a alteração legislativa aqui discutida com nítido interesse de anular os efeitos da decisão proferida pelo STF quando do julgamento do Tema 69, mediante introdução de regra geral que recai sobre todos aqueles contribuintes que apuram as referidas contribuições federais sob o regime não-cumulativo.

Ao afetar o custo de aquisição dos insumos num universo indiscriminado de contribuintes que se encontram, inclusive, em situações jurídicas distintas, resta claro e incontroverso que o veículo normativo estampa natureza jurídica de norma geral de direito tributário. Portanto, deveria estar sujeita ao tipo normativo próprio conferido pela reserva material do art. 146 da Constituição Federal — Lei Complementar.

Nesse sentido, entendemos que, ao visualizar o patamar constitucional tributário e as garantias concedidas aos contribuintes pela legislação de regência as quais, nitidamente, não foram observadas pelo governo Federal na elaboração da medida, a ilegalidade e inconstitucionalidade por detrás da nova alteração legislativa é flagrante.