20 maio Tema 769 do STJ: Primeira Seção do STJ estabelece diretrizes para a penhora de faturamento no âmbito das execuções fiscais

Por Eduardo Lehrbach da Silva
OAB/SC 60.215

Embora possível, a penhora sobre percentual de faturamento de empresa constitui medida excepcional, cuja adoção, no âmbito do processo civil, tem lugar quando inexistentes outros bens disponíveis à penhora e também nos casos em que os bens penhoráveis forem de difícil alienação ou insuficientes para satisfação do crédito executado (CPC, artigos 835, inciso X, e 866).

Mesmo nos casos em que se apresentem excepcionalidades aptas a motivarem a penhora sobre faturamento de empresa, a medida é objeto de controvérsias, especialmente sob a perspectiva de que tal constrição recairá necessariamente sobre o estabelecimento comercial, hipótese não prevista pelo Código de Processo Civil.

A mesma crítica não se aplica às execuções fiscais, porquanto a norma de regência estabelece expressamente que, excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial (Lei Federal n.º 6.830/80, artigo 11, § 1.º).

Ainda assim, a penhora sobre estabelecimentos comerciais, da forma como aplicável às execuções fiscais, não se conservou livre de insurgências.

Apesar do seu caráter excepcional, há muito se debate se a penhora sobre estabelecimento comercial, no âmbito das execuções fiscais, é equiparável à penhora de dinheiro, superpondo-se aos demais itens na ordem preferencial de penhora, o que na percepção de parte da comunidade jurídica mitigaria a excecionalidade da medida.

Como tantos foram os recursos alçados à competência do STJ, a controvérsia foi afetada ao Tema Repetitivo 769, para definir (i) se há necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para penhora de faturamento; (ii) se a penhora de faturamento se equipara à penhora de dinheiro, constituído ou não medida excepcional; (iii) se a penhora de faturamento viola o princípio da menor onerosidade.

Em análise ao tema, a Primeira Seção do STJ estabeleceu que não é requisito para a penhora de faturamento o esgotamento das diligências.Além disso, conforme a tese fixada pela Primeira Seção do STJ, a penhora de faturamento não se equipara à dinheiro na ordem preferencial de penhora, mas tal ordem preferencial poderá ser relegada caso demonstrada a inexistência de bens classificados em posição superior ou, caso existentes, que esses bens são de difícil alienação e, ainda, quando a autoridade judicial verificar a pertinência de medida frente ao caso concreto, justificando-se por decisão adequadamente fundamentada.

Por fim, a tese firmada no Tema 769 estabelece que o princípio da menor onerosidade deverá ser observado da seguinte forma: (i) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e (ii) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícita à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.