29 nov DIFAL DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS E O TEMA 69: APLICAÇÃO DO PRECEDENTE PELO STJ

Luiza Novaro

OAB/SC 65.238

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, decidiu que o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. A decisão foi proferida no julgamento do REsp 2.128.785/RS.

O entendimento aplicado no caso baseou-se na orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69, conhecido como a “tese do século”. Nesse precedente, o STF determinou em 2017 que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, configurando-se como um mero ingresso destinado à Fazenda Pública, e não como receita.

Antes dessa decisão do STJ, havia uma lacuna interpretativa. O STF sustentava que, em relação ao DIFAL, era necessária uma análise da legislação infraconstitucional, competência atribuída ao STJ, conforme decidido no RE 1.469.440, julgado em fevereiro de 2024. Por outro lado, o STJ entendia tratar- se de questão constitucional, a ser resolvida pelo STF. Essa divergência resultou, por exemplo, na decisão do REsp 2.133.501/PR, julgado pela 2a Turma em agosto de 2024, quando o Ministro Mauro Campbell Marques não chegou a analisar o mérito da questão.

Por fim, a Ministra Regina Helena Costa, ao relatar o REsp 2.128.785/RS, destacou que a controvérsia envolvendo o DIFAL de ICMS constitui uma “tese filhote” do Tema 69 do STF, razão pela qual deve ser aplicado o entendimento firmado naquela oportunidade.

A Ministra ressaltou ainda o ineditismo da matéria no âmbito do STJ: “Eu fiz o destaque [retirada do julgamento virtual para o físico] porque é um tema inédito, conquanto bem balizado já pela jurisprudência do STF e desta própria Corte. Mas, como é uma tese nova, eu quis destacar para chamar a atenção. Neste caso, estou reconhecendo, dando provimento, para restabelecer sentença no que reconheceu o direito à não inclusão do ICMS-Difal nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.”

Ela concluiu enfatizando: “Este é um tema inédito e é a primeira vez que o tribunal está se pronunciando sobre isso, afirmando o direito de não inclusão do Difal de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins.”